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Wettbewerbsrecht, Heilmittelwerberecht

• Arzneipreislisten als Werbung
• Heilmittelwerbung bei Medizinprodukten
• Erstattung von Praxisgebühren durch Optiker
• Erstattung der Praxisgebühr durch einen Apotheker
• Verstoß gegen Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG erfordert Gesundheitsgefährdung
• Vorher-Nacher-Werbung für kosmetische Operationen
• Zulassungswidrige Dosierungsangaben
• Verkehrsauffassung bezüglich einer Tablettenform mit Bruchrille
• Zum Internetauftritt eines Pharmaunternehmens
• Haftung des pharmazeutischen Unternehmers für verbotswidrige Werbung des Händlers

Wettbewerbsrecht, Heilmittelwerberecht

• Die von einer Arzneimittelanbieterin an Apotheken abgegebene Produkteliste von überwiegend nicht in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln stellt keine produktspezifische Information, sondern eine allgemeine Anpreisung und damit eine unzulässige Werbung für den Einzelimport von Arzneimitteln nach § 8 HWG iVm § 73 Abs. 3 AMG dar.
  (OLG Hamburg, Urteil vom 19.05.2005, AZ 3 U 202/04, PharmaR 05,365)

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• Die Ankündigung eines Barrabatts beim Kauf einer Brille verstößt als produktbezogene Absatzwerbung gegen §§ 1,7 HWG; die Brille (bestehend aus Fassung mit geschliffenen Gläsern als Sehhilfe) ist ein Medizinprodukt iSd § 3 Nr. 1 MedizinprodukteG. Der Barrabatt gehört begrifflich zu den "Zuwendungen und sonstigen Leistungen" im Sinn des § 7 HWG.
  (Urteil des OLG Hamburg vom 07.04.2005, AZ 3 U 176/04, WRP 05,1184 )

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• Die Erstattung der Praxisgebühr von 10 ? beim Erwerb einer vom Augenarzt verordneten Brille stellt eine nach § 7 HWG unzulässige Zuwendung dar, die nicht lediglich "geringwertig" ist.
  (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.07.2004, AZ 2 U 79/04)

Die Parteien stritten um die Zulässigkeit einer Werbeaussage für den Verkauf von Brillen, nach der dem Kunden, der das Ergebnis einer Sehstärkenprüfung vom Augenarzt mitbringe, gegen Vorlage des Rezepts die Praxisgebühr in Höhe von 10,- ? erstattet werden solle.

Das OLG Stuttgart sah hierin einen Verstoß gegen § 7 HWG, da es sich bei der Höhe der Erstattung nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinn dieser Vorschrift handelt. Der Gesetzgeber habe mit dem Ausnahmekatalog in § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (Zulässigkeit von Fahrtkostenerstattung) eine Leitlinie über die Wertgröße vorgegeben, die mit 10,- ? eindeutig überschritten sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Praxisgebühr auf das Verhalten der Verbraucher im Gesundheitswesen einwirken wolle. Die Befreiung von diesem gewollt spürbaren Steuerungsinstrument im Gesundheitswesen könne aber nicht als geringfügige Kleinigkeit bewertet werden.

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• Die Werbung eines Apothekers mit einer Erstattung der Praxisgebühr, welche dem Kunden für den Fall in Aussicht gestellt wird, dass er 20 Bonuspunkte durch den Kauf von Waren aus dem Selbstbedienungssortiment des Apothekers erhalten hat, ist nicht wettbewerbswidrig.
  (LG Frankfurt, Urteil vom 11.11.2004, AZ: 2/3 O 241/04)

Die Parteien stritten um die Zulässigkeit der Erstattung von Praxisgebühren im Rahmen einer Imagewerbung der Apotheke. Entgegen der Auffassung anderer Obergerichte hat das Landgericht Frankfurt es nicht als unlauter angesehen, dass und soweit durch diese Werbung möglicherweise die gesetzgeberische Intention, eine neues Kostenbewusstsein bei den Patienten zu schaffen, unterlaufen wird.

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• Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG liegt nur dann vor, wenn die Werbung zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann.
• Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung ist gegeben, wenn aufgrund der Werbung die nicht geringfügige Gefahr besteht, dass die Adressaten von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten. Die Werbung muss geeignet sein, das generell bestehende Risiko zu erhöhen, von einem erforderlichen ärztlichen Rat abzusehen.
  (BGH; Urteil vom 06.05.2004, AZ: I ZR 265/01)

Das beklagte Pharmaunternehmen hatte eine Broschüre über die Apotheken verteilen lassen, in der sie Symptome für eine allgemeine Arterienverkalkung geschildert und zur Behandlung ihre Lebertrankapseln empfohlen hat. Der Kläger sah hierin einen Verstoß gegen das Verbot zur Anleitung zur Selbstmedikation gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG.

Dem ist der BGH nicht gefolgt. Die Vorschrift des HWG sei wegen ihres Eingriffs in das grundrechtlich geschützte Recht der freien Berufsausübung bei verfassungskonformer Auslegung nur dann anwendbar, wenn die Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann. Dies war vorliegend unter anderem schon deshalb nicht der Fall, weil es sich bei den benannten Symptome (Vergesslichkeit, Erschöpfung) um allgemein bekannte Symptome handelte, die nach Kenntnis der Verbraucher ganz unterschiedliche Ursachen haben können und die auch in unterschiedlichem Umfang behandlungsbedürftig und behandelbar sind. Der BGH sah aufgrund dessen in der angegriffenen Werbemaßnahme keine unzulässige Diagnoseanleitung.

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• Ein Verstoß gegen § 11 I Nr. 5 lit. b HWG ist nur anzunehmen, wenn - im Regelfall in den "Vorher"-Abbildungen - krankhafte Phänomene gezeigt werden. Dass solche im Rahmen einer kosmetischen Operation kurzfristig auftreten, führt nicht zum Verstoß.
  (KG, AZ: 5 U 240/02, Urteil vom 07.03.2003 in GRUR-RR 2003, 324)

Die Parteien stritten über eine vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach einer kosmetischen Operation. Auch wenn eine solche Darstellung vom Wortlaut des § 11 Abs.1 Nr.5b HWG grundsätzlich erfasst wird, hat das KG vorliegend einen Verstoß gegen heilmittelwerberechtliche Vorschriften verneint.

Es komme für die Anwendung nicht darauf an, ob ein chirurgischer Eingriff erforderlich sei. Entscheidend sei vielmehr allein, ob krankhafte Zustände und Körperschäden gezeigt würden. Rein ästhetisch wahrnehmbare Abweichungen des äußeren Erscheinungsbildes von dem vorgestellten Erscheinungsbild seien aber nicht als Krankheiten im Sinne des § 1 Nr. 2 HWG anzusehen, zumindest wenn sie auch von den Betroffenen nicht psychisch als krankhafte Abweichung empfunden werden. Ein solcher psychischer Krankheitswert war vorliegend nicht vorgetragen.

Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aufgrund der im Rahmen des chirurgischen Eingriffs kurzfristig auftretenden krankhaften Zuständen im Sinne des § 1 Nr. 2 HWG, da diese nicht illustriert worden seien.

Auch die Zielsetzung des HWG spreche gegen eine Verletzung des § 11 Abs. 1 Nr. 5 lit. b HWG. Beabsichtigt werde, krankhaft geschädigte Personen, die sich eigentlich zu Arzt begeben sollten, davon abzuhalten, auf Grund von Werbeaktionen eine unzureichende Selbstmedikation vorzunehmen. Eine Operation im Wege der Selbstmedikation sei aber unvorstellbar.

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• Wird das Arzneimittel mit einer Dosierung beworben, die nicht der Zulassung entspricht, geht die Werbung über den Zulassungsstatus hinaus und verstößt demgemäß gegen § 3a HWG.
• Die Angabe "Die B-Tablette lässt sich ohne Wirkverlust teilen" verstößt gegen § 3a HWG, weil die zugelassene Dosierung "1 Tablette", nicht aber (auch) "1/2 Tablette" lautet.
  (OLG Hamburg, AZ: 3 U 130/02, Urteil vom 16.01.2003 in NJOZ 2003, 2462)

• Wird ein Arzneimittel in Tablettenform mit Bruchrille angeboten, so erwartet der Verkehr (hier § 8 AMG), dass die Tablette dort mechanisch teilbar ist und dass die Galenik das Teilen der Tablette jedenfalls grundsätzlich zulässt. Der Verkehr nimmt verständigerweise aber nicht an, dass es beim Einnehmen gar keinen Unterschied macht, wenn man eine ungeteilte oder eine geteilte Tablette einnimmt.
• Ist die Tablettenform mit der Bruchrille Gegenstand des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens gewesen, so ist bei Fehlen einer zugelassenen Dosierung von einer halben Tablette gleichwohl kein Verstoß gegen § 3 a HWG, jedenfalls aber kein Verstoß gegen § 1 UWG gegeben, soweit er nur um die Verwendung der Tablettenform mit Bruchrille geht.
  (OLG Hamburg, AZ: 3 U 106/02, Beschluß vom 24.02.2003 in GRUR-RR 2003, 354)

Im Gegensatz zu der oben genannten Entscheidung, in der es um die Werbeaussage für eine teilbare Tablettenform ging, stritten die Parteien hier um die Verwendung der Tablettenform "mit Bruchrille" für ein Arzneimittel.

Das OLG Hamburg sah hierin kein Verstoß gegen § 8 I Nr. 2 S. 1 AMG. Das Verständnis des angesprochenen aus Fachkreisen und Laien bestehenden Verkehrs hinsichtlich einer Bruchrille liege zum einen in dem indirekten Hinweis, dass eine mechanische Teilung möglich sei. Diese war hinsichtlich der Tablette des Antragsgegners unstreitig der Fall. Zum anderen enthalte eine Bruchrille den mittelbaren Hinweis, dass sich eine Teilung nicht aus Gründen der Wirksamkeit verbiete. Dass die Galenik des streitgegenständlichen Arzneimittels eine Halbierung trotz der unstreitig erteilten Zulassung für diese Tablettenform aus Gründen der Wirksamkeit verbiete, wurde durch den Antragsteller nicht in ausreichender Weise dargelegt.

Auch einen Verstoß gegen § 3 a HWG, § 1 UWG hat das OLG verneint. Zwar erfasse die arzneimittelrechtliche Zulassung für das streitgegenständliche Arzneimittel mit einer Dosierungsangabe von 1 - 2 Tabletten nicht auch eine Dosierung von ½ Tablette. Eine solche ausdrückliche Dosierungsempfehlung sei aber nicht Streitgegenstand gewesen. Es ging allein um die Verwendung der Tablettenform mit Bruchrille als solche. Diese sei aber Gegenstand der arzneimittelrechtlichen Zulassung gewesen, so dass ein Verstoß gegen § 3 a HWG ausscheidet.

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Die Homepage eines Pharmaunternehmens ist in der Regel als Absatzwerbung für seine Produkte anzusehen, soweit sie sich nicht auf reine Imagewerbung für das Unternehmen selbst beschränkt, sondern Produktdarstellungen oder anderweitige Informationen für ihre Produkte enthält.

Soweit also auf bestimmte Arzneimittel oder Medizinprodukte hingewiesen wird, sind die Einschränkungen des Heilmittelwerbegesetzes zu beachten.

> Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, für die nur gegenüber Fachkreisen eine Werbung erlaubt ist, muss daher für den Internetzugang sichergestellt werden, dass nur der legitimierte Personenkreis zu den fachbezogenen Seiten Zugang erhält. Nicht ausreichend ist der Hinweis: "auf der folgenden Seite finden Sie Texte, die nur für das medizinische Fachpersonal bestimmt sind."

Gleiches gilt im Grunde bei Werbung für Arzneimittel, die zwar eventuell im Ausland zugelassen sind, in Deutschland aber noch nicht über eine Zulassung verfügen. Für diese Arzneimittel darf in Deutschland nicht geworben werden. Da das Internetangebot grundsätzlich weltweit abrufbar ist, muss hier sichergestellt werden, dass im gesamten nationalen Werbegebiet die jeweiligen nationalen Zulassungsvoraussetzungen berücksichtigt werden, indem z.B. speziell auf die einzelnen Länder ausgerichtete "Subpages" eingerichtet werden, zu deren Beginn darauf hingewiesen wird, dass die entsprechende Seite nur für den jeweiligen nationalen Markt erstellt wurde.

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• Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann grundsätzlich auch für wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wettbewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder erst ermöglicht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner Abnehmer geführt hat.
  (BGH Urteil vom 30.01.2003, AZ: I ZR 142/00)

Die Parteien waren Wettbewerber beim Vertrieb von Fertigarzneimitteln der Dentalmedizin. Die Beklagte hatte als pharmazeutischer Unternehmer und Herstellerin dieser Arzneimittel für die zahnärztliche Praxis gegenüber dem Großhandel dafür geworben, in Zahnarztpraxen ihr Fertigarzneimittel in einer Werbeaktion zusammen mit einem Goldpfeil Kleidersack zu verkaufen. Für diese Werbung hatte sie dem Großhandel Flyer zur Verfügung gestellt, nach deren Preisempfehlungen die Zahnärzte beim Erwerb des Kombinationsangebotes (Fertigarzneimittel und Kleidersack) diesen Goldpfeil Kleidersack zu einem wesentlich günstigeren Preis erwerben konnten, als bei einem Einzelkauf. Das Angebot wurde von verschiedenen Großhändlern angenommen, wobei diese allerdings die Preise jeweils selbständig festsetzten.

Dieses Kopplungsangebot war nach Auffassung des BGH wettbewerbswidrig, da es geeignet war, die umworbenen Fachkreise bei ihrer Entscheidung unsachlich zu beeinflussen. Der Absatz des Arzneimittels sollte dadurch gefördert werden, dass zusätzlich zu einem besonders günstigen Preis ein in erster Linie im privaten Bereich verwendbarer Gegenstand abgegeben wurde.

Für dieses wettbewerbswidrige Verhalten des Dentalgroßhandels war nach Auffassung des BGH auch der pharmazeutische Unternehmer verantwortlich, da er den Wettbewerbsverstoß durch sein Verhalten gefördert bzw. erst ermöglicht hat.

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